Потенціал підприємства, його складові

Дата добавления: 2014-12-06; просмотров: 928

Богатых Е. Гражданское и торговое право (От древнеримского к современному российскому). — М., 2000. — С. 94—101; Гражданское право. Учебник / Под. ред А. П. Сергее-
ва, Ю. К. Толстого. — М., 1997. — Ч.1. — С. 58—75; Гражданское и торговое право капиталистических государств. — М., 1993. — С. 92—102; Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. — М., 2001. — С. 472—477; Канзафарова И. С. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебн. пособ. — Харьков, 2003. — С. 14—77, 102—136; Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и особенная части М.: Дело, 2000.; Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. — М., 1999. — С. 13—79; Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. — Минск, 2000. — С. 271—296; Цивільне право України / За ред. Дзери О. В., Кузнєцової Н. С. — К.: Юрінком Інтер, 2002. — Кн.1. — С. 51—77; Юридическая энциклопедия / Под общ. ред. Б. Н. Топорнина. — М., 2001. — С. 13, 254, 431—432, 770—771, 932—834.

5.1. Поняття та види представництва
в цивільному праві зарубіжних країн

Інститут представництва існує і достатньо розвинений в усіх цивільно-правових системах. У країнах романо-герман­ської системи це інститут матеріального права. Норми про представництво розміщені у відповідних главах цивільних кодексів — ФЦК та НЦК.

Представництво тлумачиться як правовідносини, за яких одна особа (представник) вчиняє юридичні дії від імені іншої особи (яку представляють) та в її інтересах.

У країнах континентальної системи права інститут представництва має багато спільних рис з аналогічним інститутом у вітчизняному праві. Доктрина відрізняє представництво договірне (засноване на договорі доручення або якщо з обставин справи очевидно, що особа проявляє волю від імені особи, яку представляють(ФРН), і законне (представництво у зв’язку з батьківськими чи опікунськими правами, представництво органів юридичних осіб, виконавців заповіту тощо). Хоча такий розподіл не завжди чітко виділений у законодавстві. Представництво може ґрунтуватися на законі, адміністративному акті, рішенні суду, договорі, звичаї.

Представник зобов’язаний діяти особисто, виключно в межах наданих йому повноважень, звітувати перед особою, яку представляє, передати все отримане за угодами довірителю; угоди, які він укладає від імені особи, яку представляє, визначають права й обов’язки для останньої. Угоди, що виходять за межі повноважень представника, є обов’язковими лише за умови їх подальшого схвалення особою, яку представляють. Це схвалення може бути висловлене прямо або за замовчуванням (ФРН). Якщо такі угоди не схвалено, а представник не попередив третіх осіб про перевищення повноважень, то він особисто є зобов’язаним перед ними.

В юридичній літературі повноваження представника класифікують на універсальні, які дозволяють здійснювати будь-які права особи, яку представляють; генеральні, що дають право вчиняти всі можливі юридичні дії у певній сфері чи для ведення певного підприємства; спеціальні — для укладення однорідних угод; та разові — на укладення однієї угоди[1].

Водночас, у окремих країнах існують свої особливості. Зокрема, у Франції відносини представництва регулюються ФЦК, переважно, нормами, що стосуються договору доручення. На практиці ж повноваження представника розглядаються як односто­роння заява особи, яку представляють, і не пов’язуються обов’яз­ково з договором доручення.

За законодавством ФРН (НЦК) представництво вважається договірним не лише у випадках, коли представник виявляє волю в межах його офіційних повноважень, а й тоді, коли з обставин справи очевидно, що дії вчиняються від імені особи, яку представ­ляють. Повноваження можуть відображатися в заяві, яка надається або представнику, або третім особам без спеціальної форми, або висловлена у публікаціях (у такому випадку представник правомочний стосовно всіх третіх осіб).

Від відносин представництва у континентальному праві відріз­няють посередництво, метою якого є укладання угоди між зацікав­леними особами. Посередництво реалізується через посередницькі фірми, маклерів, брокерів тощо, які професійно займаються сприянням укладанню різноманітних угод комерсантами. Посередник відрізняється від представника, оскільки виступає незалежною особою стосовно обох сторін, а представник діє лише для однієї зі сторін і сам від її імені укладає угоду. Для посередництва в певних сферах діяльності (наприклад, щодо угод з цінними паперами на фондових біржах і т.ін.) необхідний спеціальний дозвіл уповноважених органів держави.

В англо-американському праві представництво регулюється нормами прецедентного права та судової практики. Поділу представництва на законне та договірне, пряме та непряме не існує. Сам термін «представництво» має ширше тлумачення, аніж у кон­тинентальному праві, і охоплює всі відносини між особами, в яких одна (агент) діє за іншу (принципала) і під її контролем, зокрема прямого й непрямого представництва, посередництва, комісії та ін. Відповідно комісіонери, торгові представники, комівояжери, брокери, капітани суден, адвокати та ін. розглядаються як агенти (представники).

Одночасно з наданням агентові повноважень йому передається згода на вчинення ним усіх юридичних дій (угод), які вважаються допустимими для виконання даного повноваження, за винятком одержання платежів, на що необхідно мати прямий дозвіл (вказівку) у договорі.

Якщо обставини вимагають виняткових заходів для захисту інтересів принципала, допускається перевищення агентом своїх повноважень.

У відносинах з третіми особами, в яких агент діє в інтересах принципала, він може виступати як від імені останнього, так і від власного імені. Він має право повідомити про існування принципала та його ім’я або повідомити про нього, не розкриваючи його імені, або ж укладати угоду від свого імені не розкриваючи факту існування принципала[2]. Укладені агентом угоди, незалежно від форми його участі в них і повідомлення чи не повідомлення третім особам про існування принципала, зумовлюють виникнення прав і обов’язків у останнього. Принципал у будь-якому разі має право звертатися до третіх осіб з вимогами, що випливають з укладених агентом угод. Треті особи в разі, коли агент повідомив їх про існування принципала, можуть звертатися з вимогою лише до принципала. Якщо під час укладання агентом угоди не повідом­лено про існування принципала, то треті особи можуть звертати свої вимоги за такими угодами як до принципала, так і до агента.

Відносини, аналогічні до законного представництва в країнах континентального права (представництво у зв’язку з батьківськими чи опікунськими правами, представництво органів юридичних осіб тощо), в англо-американській правовій системі врегульовуються, зокрема, за допомогою інституту довірчої власності (трасту).

Повноваження представників у договірних відносинах, як правило, ґрунтуються на довіреності, яка може бути простою письмовою або нотаріально посвідченою. В англо-американсь­кому праві остання може оформлятися так званим договором «за печаткою».

5.2. Поняття та види торгового
(комерційного) представництва
в країнах континентального права

У всіх країнах, що вивчаються, окремо врегульоване торгове (комерційне) представництво, тобто представництво, яке застосовується підприємцями (комерсантами) у торговій діяльності. У ролі торгових (комерційних) представників виступають особи, які мають особливі професійні навички й знання в певній сфері діяльності. Інститут представництва в комерційній діяльності застосовується і в тих випадках, коли певний комерсант для зручності та вигоди усувається від ведення власних справ та контролю за ними, доручаючи їх не менш компетентним особам — представникам. Особливості підприємницької діяльності, зокрема, присутність комерційного ризику, невизначеності, зумовлюють особливий довірчий (фідуциарний) характер відносин між комерсантом і його представником.

У романо-германській правовій системі відносини торгового (комерційного) представництва регулюються нормами торгових кодексів і спеціальних законів. На них поширюються й загальні норми цивільних кодексів щодо питань, які не врегульовані нормами торгового права.

За правом ФРН відрізняють пряме та непряме торгове представництво. За прямого представництва представник діє від імені комерсанта, однак сам не є підприємцем.

Законне торгове (комерційне) представництво застосовується в діяльності торгових товариств: органи управління представляють товариство в суді та в інших правовідносинах. У статутах відповідних товариств можуть детально визначатися функції органів, що мають такі повноваження. У разі спільного представництва членів правління за кожним з них можуть закріплюватися функції з представництва для укладення певного виду угод або для окремих правочинів.

До прямого представництва належать прокура та торгове повноваження.

Прокура є різновидом представництва службовців торгового підприємства, тобто осіб, які працюють за наймом у даного підприємця і мають певні представницькі повноваження відповідно до трудового договору й закону. Такі особи за службовими обов’яз­ками повинні представляти підприємство в процесі укладення угод і вчинення інших дій; вони є підлеглими стосовно підприємця (підприємства), беззаперечно дотримуються його вказівок, звітують перед ним про виконання функцій та одержують за це відповідну заробітну плату.

Прокурист (представник) має надзвичайно широкий обсяг пов­новажень, які не можуть бути обмежені. Він вправі укладати всі угоди, які властиві торговим підприємствам взагалі, а не лише даному конкретному підприємству, навіть якщо вони виходять за межі цілей його діяльності. Прокурист може без додаткового доз­волу вчиняти дії, які доступні тільки власникові, зокрема, відчужувати майно, передавати майно під заставу та ін.

Прокура надається службовцеві власником або його законним представником, який повинен мати згоду опікунського суду. Вона є чинною навіть зі зміною власника підприємства. Встановлення прокури та її припинення підлягає обов’язковій реєстрації в торгових (державних) реєстрах.

Вчиняючи ті чи інші угоди, прокурист повинен до назви підприємства, яке він представляє, додавати вказівку на існування прокури. Він не вправі передавати свої повноваження іншим особам. Разом з тим, існують певні способи обмеження повноважень прокуриста: обмеження повноважень представника діяльністю певної філії підприємства, надання прокури кільком особам, підписи кожної з яких необхідні для дійсності угоди, що укладається однією з них.

Представництвом службовців торгового товариства (підприємства) у більш вузькому значенні є торгове повноваження (ФРН). Воно уповноважує представника лише на здійснення тих юридичних дій, які може вчиняти конкретне підприємство (а не будь-яке торгове взагалі). Торгове повноваження може видаватися як на управління цілим підприємством, так і на укладання певного виду торгових угод або однієї угоди.

Торгове повноваження не підлягає реєстрації. Правомочності представника відображаються в довіреності. Визнання та схвалення комерсантом дій представника може здійснюватися у формі мовчазної згоди, що, власне, і розглядається як доказ існування торгового повноваження[3].

Ще одним з видів представництва службовців є комівояжерство. Комівояжери (представники) — це особи, які приймають замовлення на продукцію (товар) у зазначених підприємцем регіонах. Окрім заробітної плати, комівояжери мають право на відшкодування витрат на поїздки, а також можуть одержувати гроші за товари та встановлювати терміни платежів[4]. У деяких країнах для такої діяльності потрібен спеціальний дозвіл компетентного органу держави.

Непряме представництво здійснюється через торгових представників, а також шляхом укладання угод доручення[5] та комісії.

Торгові представники — це особи, які в ролі самостійного підприємця (промислу) здійснюють постійні повноваження посередництва та представництва з укладення різноманітних угод і надання послуг торговому підприємству, з яким не пов’язані трудовими (службовими) правовідносинами. За виконання таких функцій вони одержують винагороду у вигляді обумовленого відсотку від вартості укладеної угоди або виплати чистого прибутку (тантьєми). Це самостійні підприємці, які вільно здійснюють свою діяльність і визначають свій робочий час. Торговими представниками можуть бути або фізичні, або юридичні особи.

Торговий (комерційний) представник реєструється як особа, що здійснює самостійний промисел (підприємництво), він веде відповідну документацію зі своєї діяльності (торгові книги); на здійснення постійного представництва конкретного підприємства повинен мати відповідну довіреність (доручення).

Торговий (комерційний) представник може виконувати як представницькі, так і посередницькі функції. Він може одночасно здійснювати представництво кількох підприємств, зокрема і конкуруючих, якщо застереження про заборону представляти інтереси підприємства-конкурента немає в договорі доручення.

За договором торговий представник може мати виключне право на укладення угод від імені підприємства на певній території. У такому разі підприємець не може призначати інших агентів чи користуватися послугами маклерів, комісіонерів тощо на цій самій території. Якщо ж комерсант порушив це правило і самостійно або через інших осіб уклав угоду на цій території, то торговий представник має право на одержання винаго­роди за такою угодою.

Представництво, засноване на договорі доручення, у праві ФРН завжди має безоплатний характер. Повірений зобов’язується виконувати будь-які фактичні та юридичні дії, покладені на нього довірителем.

Представництво, що ґрунтується на договорі комісії, здійснюється комісіонером, який бере на себе обов’язки вчиняти угоди за рахунок комерсанта (комітента), але від свого імені. Комісіонер теж є комерсантом, здійснює відповідну діяльність у вигляді промислу і зберігає повну самостійність у відносинах із третіми особами.

Особливий статус має торговий маклер, тобто посередник у підприємницьких договорах (поставка, продаж товарів, цінних паперів, страхове забезпечення, оренда суден тощо). За правом Німеччини посередництво відокремлене від представництва, однак згідно з законом не вважається протиправним, наприклад, діяльність страхового агента, який укладає договори[6].

Формами торгового (комерційного) представництва є такі: договірний продавець (комерсант, що входить до структури підприємства — виробника та на основі постійного з ним договору від свого імені та за свій рахунок поширює його товари, підтримує оборот, використовуючи позначки виробника поряд з власними); комісійний агент (діє як комісіонер, однак на постійній основі); франчайзинг. В юридичній літературі виділяють окремі ознаки договору франчайзингу, які дають підстави розглядати такі відносини як представницькі: користувач виключних прав (представ­ник) є самостійним у правовому сенсі суб’єктом, йому доручається пропонувати товари та послуги на ринку під єдиною маркою.

За французьким законодавством торгове (комерційне) представництво має переважно договірний характер і може ґрунтуватися на трудовому договорі між підприємцем та службовцем торгового товариства, або на договорі доручення (або комісії) між особами, які не перебувають між собою в трудових відносинах. Таке представництво майже не відрізняється від аналогічного в німецькому праві.

Службовцями, які виконують представницькі функції, окрім учасників органів управління, є роз’їзні агенти, торгові представники та агенти зі збуту товарів[7]. Ці службовці мають професійні посвідчення представників. Обсяг їх повноважень визначається в контракті, який може укладатися в усній або письмовій формі. Вони мають право на компенсацію витрат на роз’їзди. Цікавим є те, що вони можуть представляти інтереси одного чи кількох підприємств, якщо іншого не обумовлено в договорі. Вони не в змозі укладати торгові угоди за свій рахунок та задля власної вигоди.

У законодавстві Франції існує також інститут торгового аген­та, що є аналогічним інституту торгового представника у німецькому праві й характеризується такими ж ознаками. Торгові агенти повинні бути зареєстровані в канцелярії торгового суду або суду великої інстанції. Вони не є службовцями торгового товариства, від імені якого діють: укладають угоди купівлі-продажу, найму, надають інші послуги. Повноваження торгових агентів визначаються в угодах з комерсантами, які обов’язково укладаються у письмовій формі. Повноваження можуть бути спеціальними (для однієї угоди) або загальними (для будь-яких торгових угод).

Торговий агент зобов’язаний діяти особисто, на високому про­фесійному рівні; він має право на винагороду відповідно до обсягу та якості виконаної роботи. Він може найняти будь-якого іншого агента на власний розсуд, якому сам виплачуватиме винагороду, однак залишатиметься відповідальним перед комер­сантом — довірителем. Торговий агент може укладати угоди одночасно з кількома довірителями, у тому числі й конкуруючими фірмами, якщо на це є згода довірителів. Поряд з виконанням представницьких функцій торговий агент вправі вчиняти торгові угоди за власний рахунок і для задоволення власних інтересів.

5.3. Торгове (комерційне) представництво
в англо-американській правовій системі

Основним джерелом регулювання торгового представництва в англо-американському праві є судова практика.

Підставою виникнення торгового представництва відповідно до англійського права є агентський договір. Для його укладення не вимагається наявності повної дієздатності як у самого агента, так і в особи, від імені якої він діє (принципала). Однак, недієздат­ність неповнолітнього агента може слугувати захистом від відповідальності перед принципалом, що випливає із загальної концепції активної правоздатності фізичної особи.[8] Виникнення агентських відносин можливе за різних фактичних обставин. По-перше, у разі фактичного надання принципалом агенту повноважень на укладення угоди в усній формі, письмовій або договорі «за печаткою». Такі повноваження можуть бути виражені прямо або припускатися.

По-друге, такі відносини можуть виникати у випадках укладення агентом угод для принципала без попереднього доручення, однак з подальшим схваленням принципалом таких дій агента. Для того, щоб дії агента схвалили, він повинен укладати угоди, виходячи з того, що він є агентом реально існуючого принципала й угоди, які він укладає, в змозі укладати сам принципал.

По-третє, агентські відносини можуть виникати, якщо фактич­ного надання принципалом повноважень не було, однак вони припускалися. Ідеться про випадки, коли внаслідок слів чи дій принципала складається враження, що агент наділений повноваженнями, тоді як насправді такого наслідку не передбачалося.
У такому разі принципал вважається зобов’язаним за угодами, укладеними таким агентом, якщо: висновок про наявність повноважень зроблено на підставі дій (слів) самого принципала; третя особа припускає наявність у агента саме агентських повноважень та не знає про їх фактичну відсутність.

По-четверте, агентські відносини за англійським правом можуть виникати також у випадку вчинення необхідних дій, якщо такі дії були єдино доцільними за даних обставин; агент не мав часу одержати згоду принципала і діяв чесно в його інтересах. Такі дії агент виконує без розрахунку на отримання винагороди.

Підставою виникнення представництва в комерційній (торговій) сфері за правом США є виключно агентський договір. Норми щодо торгового представництва закріплено в законодавстві окремих штатів, однак вони характеризуються узгодженістю.

Агентські договори можуть укладатися в усній або письмовій формі. Якщо ж немає договору, то питання щодо дійсності агентських відносин вирішується на підставі фактичних взаємин сторін. Відсутність письмового договору між агентом і принципалом не створює недійсність угод, укладених агентом в інтересах принципала. Разом з тим, якщо агент укладає від імені принципала угоду, яка потребує письмової форми або має укладатися у вигляді договору «за печаткою», то повноваження агента мають бути відображені в письмовій угоді[9]. У деяких випадках агентські відносини виникають у результаті подальшого схвалення принципалом дій особи, яка вчинила їх задля його інтересів.

У деяких сферах комерційної (торгової) діяльності закон встановлює вимоги щодо особи агента: наявність ліцензії для професійних агентів (аукціоністів, страхових агентів, адвокатів, біржових брокерів, агентів із продажу нерухомості та ін.).

Безпосередньо у торгівельній сфері найпоширенішими в англо-американській правовій системі є консигнаційні агенти (фактори), агенти-делькредере, брокери, агенти з виключними правами, комісійні експортні доми, аукціоністи[10].

Консигнаційний агент (фактор) має повноваження продавати та купувати товари, позичати гроші під забезпечення їх товарами; володіє товарами й товаророзпорядчими документами.

Агент-делькредереза додаткову винагороду гарантує принципалові надходження купівельної ціни від покупця, а також зобов’язується відшкодувати збитки в разі невиконання покупцем цього обов’язку, тобто поручається перед принципалом за третю особу; він не відповідає, якщо оспорюється сама ціна; не несе відповідальності за дії принципала перед третіми особами.

Брокером є посередник, що здійснює підготовчі дії, які є необхідними для укладання угоди, готує проект договору, надсилає його сторонам для підписання та ін. Такі відносини також охоплюються поняттям представництва.

Агент із виключними правами має виключне право продажу товарів принципала на певній території.

Комісійний експортний дімє агентом принципала — імпортера і для цього вступає у відносини з місцевими постачальниками.

Аукціоніст — це агент, якому принципал передає товари для продажу з аукціону.

[1] Див.: Богатых Е. Гражданское и торговое право … — С. 96.

[2] Гражданское и торговое право капиталистических государств… — С. 100—101.

[3] Основные институты гражданского права зарубежных стран... — С. 20.

[4] Гражданское и торговое право капиталистических государств... — С. 97—98.

[5] Висловлюється й інша думка, згідно з якою з договору доручення випливає пряме представництво. Див.: Богатых Е. Гражданское и торговое право… — С. 99.

[6] Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право… — С. 473—476.

[7] Див.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование... — С. 34.

[8] Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование... — С. 29—30.

[9] Див.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование... — С. 32.

[10] Див.: Гражданское и торговое право капиталистических государств… —
С.101—102.

ДОГОВОРИ В ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ ЗАРУБІЖНИХ КРАЇН

Бернхем В. Вступ до права та правової системи США. — К., 1999. — С. 355—372; Богатых Е. Гражданское и торговое право (От древнеримского к современному российскому). — М., 2000. — С. 169—189, 202—253; Гражданское право: Учебник / Под. ред А. П. Сергеева, Ю. К.Толстого. — М., 1997. — Ч. 1. — С. 67—75; Гражданское и торговое право капиталистических государств. — М., 1993. — С. 255—274, 313—426; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М., 1999. — С. 63—68, 215—236; Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое пра­во. — М., 2001. — С. 313—330, 373—382; Канзафарова И. С. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебн. пособ. — Харьков, 2003. — С. 14—77, 102—136; Кулагин М. И. Предпринимательство и право: Опыт Запада. — М., 1992. — С. 71—92; Мамутов В. К., Чувпило О. О. Господарче право зарубіжних країн. — К., 1996 — С. 228—267; Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и особенная части М.: Дело, 2000. — С. 155—175; Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. — М., 1999. — С. 310—326, 401—469; Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. — Минск, 2000. — С. 138—169; Цивільне право України / За ред. Дзери О.В., Кузнєцової Н. С. — К.: Юрінком Інтер. — Кн. 1. 2002. — С. 51—77; Юридическая энциклопедия / Под общ. ред. Б. Н. Топорнина. — М., 2001. — С. 31, 278, 706, 933; Burgerliches Gesetzbuch/ Zivilrecht: Wirtschaftrecht; Stud—Yur — Nomos — Textausgaben. — 1. Aufl. — Baden — Baden: Nomos — Verl. — Ces., 1992. — S. 47—162.

8.1. Поняття договору в цивільному праві
зарубіжних країн. Класифікація договорів

У праві зарубіжних країн по-різному визначається місце правових норм, що регулюють договірні відносини, у системі права та вчення про договори в системі цивілістичної доктрини. Так, у континентальному праві поняття договору є одним з центральних; сам термін «договірне право» досить рідко вживається, хоча в деяких випадках цей інститут навіть ототожнюється із загальними положеннями зобов’язального права[1].

В усіх країнах договірні відносини врегульовано законами. Норми щодо договорів не завжди в систематизованому вигляді розміщені в цивільних кодексах (ФЦК, НЦК) у главах про угоди, зобов’язання та окремі види договорів, вони також містяться в деяких окремих законодавчих актах — законах: про строкові бір­жові угоди 1885 р., про законну процентну ставку 1975 р., про купівлю-продаж та заклад майнових комплексів комерційних підприємств 1909 р., про оренду майнових комплексів комерційних та промислових підприємств 1956 р., про оманні дії і фальсифікацію продуктів і послуг 1905 р., про безпеку споживачів 1978 р., що вносить зміни в різні положення закону 1905 р., ордонанс про свободу цін і конкуренції 1986 р. (Франція); про страховий договір 1908 р., про мирові угоди 1935 р., про автомобільні перевезення 1952 р., про регулювання права загальних умов угод 1976 р. (ФРН).

Взагалі правове регулювання та правова доктрина договорів у романо-германському праві охоплює специфічні питання, які виходять за межі загального вчення про угоди та зобов’язання: проб­леми переддоговірних відносин, меж дії принципу свободи договору, порядку укладення договорів та ін.

В англо-американському праві всі інститути договірних відносин розвивалися, переважно, судовою практикою й виражені в нормах загального права. Окремі положення про конкретні види договорів містяться в спеціальних законодавчих актах. Зокрема, в Англії діють закони: про продаж товарів (1893 р., 1979 р.), про справедливу торгівлю (1973 р.), про поставку товарів, про недобросовісні умови договорів (1977 р.), про поставку товарів і надання послуг (1982 р.).

У США договірне право походить з англійського загального права й нині продовжує контролюватися, переважно, загальним правом. Разом з тим, більшість основних норм загального права про договори включені до законодавчих актів і діють вже як нор­ми законодавства[2]. Застосування загального права поряд зі згаданими законами вимагає ретельного розгляду кожної окремої угоди для з’ясування, яка саме частина договірного права на неї поширюється[3]. Основні положення щодо договірних відносин закріплено в Єдиному торговому кодексі США та у Зводі договірного права (Restatement of Contracts), а також у цивільних кодексах, що діють в окремих штатах (Луїзіана, Каліфорнія). Правові норми щодо договорів є основою зобов’язального права в цій цивільно-правовій системі.

Договір як юридичний факт у всіх правових системах є однією з найпоширеніших підстав виникнення цивільних (зобов’язаль­них) правовідносин.

У Французькому праві договором вважається угода, спрямована на встановлення, припинення або зміну прав і обов’язків (ст. 1101 ФЦК).

У Німецькому ЦК немає офіційного визначення поняття договору. У літературі аналогічне до наведеного вище («французького») його тлумачення виводиться зі змісту пар. 305 НЦК, згідно з яким для виникнення чи зміни зобов’язання необхідний договір між учасниками, якщо законом не передбачено іншого. У німецькій доктрині розглядаються різні тлумачення договору: як узгоджене між партнерами регулювання правових відносин, як двостороння угода, за якої щонайменше два узгоджених волевиявлення спрямовуються на досягнення правового результату, як досягнуте двома чи більше особами погодження воль про досягнення правового результату[4].

В англійському праві немає легального визначення договору як правової категорії. Судова практика та доктрина розглядає договір як обіцянку (promise) або кілька обіцянок, за порушення яких право встановлює санкцію, що свідчить про наявність у кредитора права на позов. Тобто в основі договору міститься доб­ровільно надана обіцянка взяти на себе юридичний обов’язок. Розуміння договору як обіцянки в англійському праві склалося історично: суди визнавали й захищали відносини, за яких одна особа в односторонньому порядку брала на себе обов’язок (обіцяла іншій особі) виконати якісь дії: постачання товару, перевезення вантажу, надання приміщення та ін. Якщо надана у такий спосіб одностороння обіцянка порушувалася, то особі, на чию користь вона була зроблена, надавався захист у вигляді спеціального позову (assumption). Однак цей захист надавався лише в обмежених випадках, і, безумовно, у такому вигляді цей інститут не мав перспектив розвитку. У подальшому суди стали забезпечувати захист тих відносин, за яких обіцянка що-небудь зробити була надана в обмін на який-небудь еквівалент або на те, що для боржника представляє інтерес. Так, поступово в англійському договірному праві почала розвиватися доктрина зустрічного надання або зустрічної винагороди (consideration). Відтак, обіцянка пород­жує правові наслідки, якщо вона прийнята кредитором; примусове виконання може бути застосоване проти боржника, якщо кредитор уже надав еквівалент, у якому зацікавлений боржник.

Англійська теорія договору в модернізованому вигляді застосовується і в США, однак тут до неї додається, як обов’язковий елемент поняття угоди, погодження волі кількох (двох) сторін. У правовій доктрині США єдиного поняття договору немає, часом його тлумачення суттєво відрізняються. Зокрема, договором вважається обіцянка (кілька обіцянок), за порушення якої закон передбачає санкції чи виконання якої закон визнає обов’язковим[5]. За американською теорією без обіцянки немає і не може бути договору; взаємні дії без обміну обіцянками не є договором. Обіцян­кою є прийняття на себе обов’язку вчинити певні дії чи утриматися від вчинення певних дій у майбутньому. Сутність договору полягає в тому, що обіцянка однієї сторони спонукає іншу сторону надати зустрічну обіцянку. Реальний обмін товарів за гроші, наприклад, не є договором у його повному розумінні, оскільки в ньому немає обіцянки. А відповідні статті Єдиного торгового кодексу США розрізняють реальні відносини купівлі-продажу та консенсуальний договір купівлі-продажу.

Договір розглядається тут також як зобов’язання двох або більше сторін, яке визнається законом як обов’язкове через застосування санкцій у випадку його порушення[6]. У Єдиному торговому кодексі США закріплено легальне визначення договору як правового зобов’язання, що випливає з угоди сторін. Відповідні легальні тлумачення договору закріплено і в цивільних кодексах тих штатів, у яких вони існують.

Класифікація договорів у зарубіжних цивільно-правових системах здійснюється за різноманітними підставами; кожна класифікаційна схема дозволяє виявити ті чи інші властивості та практичні особливості договору.

У країнах континентального права законодавство й доктрина розрізняє насамперед договори односторонні, в яких одна сторона зобов’язується перед іншою вчинити на її користь певні дії без виникнення зустрічного обов’язку іншої сторони, і двосторонні (синалагматичні), у яких сторони взаємно зобов’язуються вчинити певні дії на користь одна одної, тобто кожна з них має і права, і обов’язки. До односторонніх належать, зокрема, договори дарування, позики. Двосторонніми є більшість договорів: купівлі-продажу, поставки, підряду, майнового найму, перевезення тощо.

В юридичній літературі двосторонні договори поділяють на синалагматичні (права й обов’язки сторін приблизно рівноцінні) і неповні двосторонні (права й обов’язки сторін не врівноважені або можуть виникати за певних обставин)[7].

Оплачуваними є договори, у якихміж сторонами відбувається обмін еквівалентними цінностями, що можуть бути виражені в грошах, зафіксовані в правах тощо, а безоплатними — у яких бор­жник нічого не одержує в обмін на своє зобов’язання. У торгових відносинах презюмується оплатність договорів; безоплатні договори поширені в суто цивільних відносинах.

Оплачувані договори, у свою чергу, поділяються на мінові (комутативні), в якихвигоди чи збитки, що їх можуть зазнати сторони, можуть бути оцінені в момент укладення договору, та ризикові (алеаторні), які містять умову, що робить неможливим точне обрахування в момент укладання договору вигоди і можливих збитків у разі виконання договору (договір страхування, договір купівлі-продажу будинку на умовах довічного утримання продавця, договори, пов’язані з азартними іграми та парі).

Консенсуальні — це договори, які є укладеними з моменту досягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов у передбаченій законом формі (більшість договорів), а реальними є договори, для укладення яких, окрім досягнення згоди, необхідно передати кредиторові визначену річ (договори позики, схову тощо).

Континентальна правова доктрина виокремлює договори з одноразовим виконанням, що передбачають виконання обов’язку шляхом здійснення однієї дії протягом короткого проміжку часу, і з тривалим виконанням, за яких один або декілька обов’язків реалізуються протягом тривалого періоду.

Договори можуть укладатися на користь сторін договору, які мають права й обов’язки, одержують вигоди і несуть збитки за договором, або на користь третіх осіб, які набувають за договором права вимагати від боржника виконання зобов’язання, але не несуть обов’язків.

Німецьке право, поряд з цим, виділяє серед цивільно-правових договорів зобов’язальні, речові, шлюбно-сімейні та спадкові, а також за змістом зобов’язань поділяє їх на договори про остаточ­ну передачу майнових благ (купівля-продаж, дарування), про надання в користування (найм, оренда, лізинг), про діяльність (трудовий, підряд, туристичний), про об’єднання суб’єктів (спільну діяльність) та ін.

У праві Англії та США розроблена дещо інша класифікація договорів[8]. Насамперед їх поділяють на формальні та прості. Формальні договори ще називають договорами «за печаткою» (contracts by deed). Ця форма договору склалася історично: такий договір оформлявся на пергаменті в кількості примірників відповідно до числа сторін, підписувався кожним учасником і опечатувався гербовими сургучевими печатками та урочисто вручався сторонам. Нині підписи на такому договорі скріплюються маркою або символічним зображенням (малюнком, кресленням і т.ін.). Оскільки такі договори оформляються за такою складною процедурою, їхній зміст не піддається сумніву; вони можуть оспорюватися тільки через недоліки у формі укладення. Для таких договорів надання зустрічної винагороди не є необхідною умовою їх укладення . У вигляді документа «за печаткою» найчастіше оформляються односторонні зобов’язання, угоди з нерухомістю.

Прості договори (неформальні) укладаються як в усній, так і в письмовій формі за звичайною процедурою; обов’язковою умовою в них є зустрічне надання (зустрічна винагорода).

Поряд з формальними та простими англо-американське право виділяє договори за рішенням суду (contracts of record), за яких зобов’язання вчинити певні дії покладається на учасників судовим рішенням. В юридичній науці такий вид договорів вважається дискусійним, оскільки зобов’язання виникають у результаті набуття законної сили рішення суду й сторона визнає свій обов’я­зок у судовому засіданні.

Виконані договори (executed contracts) — це договори, в яких принаймні одна зі сторін хоча б частково виконала свої обов’яз­ки, а договори, що підлягають виконанню (executory contracts), — це такі, в яких сторони ще не приступили до виконання своїх зобов’язань.

Прямо (явно) виражені — це договори, укладені в словесній формі, у змісті яких чітко й недвозначно відображені наміри сторін. Договори, які підрозуміваються (у тому числі квазідогово-
ри) — це такі договори, в яких наміри сторін не відображено або не чітко відображено, або існування й умови яких випливають з відповідної поведінки сторін.

Сучасна англо-американська правова доктрина, окрім наведеної, проводить класифікацію договорів і за аналогією до кон­тинентального права та виділяє ще такі їх види: односторонні та двосторонні (за розподілом прав і обов’язків), двосторонні та багатосторонні (за кількістю учасників), реальні та консенсуальні, усні та письмові, подільні та неподільні (за подільністю чи неподільністю предмета договору), основні та додаткові (допоміжні), вільні та обов’язкові, змішані та однорідні, взаємно розроблені та договори приєднання, попередні та основні, на користь третьої особи та на користь сторін договору та ін.

Американське право визнає як окремий вид дискреційні договори, в яких оферент не може відкликати свою оферту й адресат оферти має право прийняти її в будь-який час протягом визначеного терміну або поступитися своїми правами іншій особі.

8.2. Зміст договору в романо-германській
та англо-американській цивільно-правових
системах

В усіх правових системах договір є формою зобов’язальних відносин і, відповідно, як правовідношення, має структуру, яка включає суб’єктів, об’єкт (предмет) і зміст. Суб’єктами договору є його учасники, що виступають у ролі кредитора і боржника. Це можуть бути як юридичні особи чи інші утворення, так і фізичні особи, які наділені відповідним обсягом дієздатності.

Поняття об’єкта договору в правовій доктрині зарубіжних країн розглядається досить рідко, переважно, ідеться про предмет договору — речі чи послуги, які передаються чи виконуються. Щодо змісту договору, то він розглядається в зарубіжному праві, на відміну від вітчизняного, як сукупність дій, які боржник зобов’язаний виконати на користь кредитора, іншими словами це сукупність обов’язків сторін договору.

За зарубіжним законодавством, практикою та доктриною на учасника зобов’язання може покладатися і обов’язок утриматися від певних дій, у такому разі змістом договору буде утримання від певних дій[9]. Зміст договору відображається в його умовах, які погоджені сторонами.

У країнах континентального права умови договорів регулюються нормами кодексів (ФЦК, НЦК), спеціальних законів (зокрема, Закон ФРН «Про регулювання права загальних умов угод»), звичаями та волею сторін договору. Усі умови договорів поділяються на істотні, звичайні й випадкові за аналогією до вітчизняного права.

Істотними умовами є такі, без яких неможливе існування договору. Наприклад, у договорі майнового найму обов’язково повинна бути вказана річ, яка передається в користування. У більшості договорів це умови про предмет і ціну. Істотними умовами договору визнаються його умови, які визначені у законі, що регулює даний вид договору, або на основі домовленості між сторонами, або є такими внаслідок правил торгівельного (ділового) обороту.

Звичайними умовами є такі, котрі не можуть бути кваліфіковані як істотні, однак зміст яких відповідає диспозитивній нормі закону. За відсутності відповідної умови в договорі спірні відносини між сторонами регулюються відповідно до диспозитивних норм. Це умови, які передбачені нормами закону й унаслідок цього застосовуються сторонами, якщо не замінені випадко­вими умовами.

Випадкові — такі умови, які погоджені сторонами і при цьому або зовсім не передбачені законом (звичаєм), або врегульовані диспозитивною нормою закону інакше, аніж положеннями договору.

Німецький Закон про регулювання права загальних умов угод закріплює поняття так званих примірних (типових) умов догово-
ру — заздалегідь сформульованих умов договору, які призначаються для великої кількості договорів і які одна сторона (користувач) пропонує іншій стороні (клієнту) при укладенні договору[10]. Самі по собі такі примірні умови не мають нормативного характеру; вони стають чинними тільки з моменту укладення конкретного договору. Вони мають ефект раціоналізації, типізації масових договорів; сприяють спеціальному регулюванню в тих галузях, які взагалі не розглядаються законодавцем або регулюються недостатньо, сприяють зменшенню ризиків у договірних відносинах. Незалежно від цього згідно з положеннями згаданого Закону індивідуальні домовленості сторін мають пріоритет над типовими умовами, незалежно від того, коли саме вони були досягнуті та в якій формі, збігаються вони з типовими умовами чи суперечать їм. У такому разі примірні умови будуть застосовува­тися лише до тих частин договору, щодо яких немає індивідуальних домовленостей.

В англо-американському праві умови договору поділяються на головні або істотні (conditions) і другорядні або прості (war­ranties). Головними вважаються умови, порушення яких дає кредитору право пред’явити позов про розірвання договору та відшкодування збитків. Простими є умови, невиконання яких дає кредитору право на пред’явлення позову тільки про відшкодування збитків.

Англійською судовою практикою та доктриною розроблена концепція явних умов (expressed conditions) договорута умов, які припускаються (implied conditions). Явні умови чітко і ясно сфор­мульовані в договорі, а умови, які підрозуміваються, в змісті договору не відображені, однак їх наявність припускається в договорі даного виду на основі практики, що склалася (таке правило є звичним для відносин даного виду і не може суперечити волі сторін і змісту відносин).

8.3. Умови дійсності та законні підстави
договору в континентальному
та англо-американському праві

Умовами дійсності договору є ряд передбачених законом (прецедентним правом) умов, яким повинен відповідати договір для того, щоб він викликав належні правові наслідки, яких прагнуть його учасники. Законодавство та судова практика зарубіжних країн по-різному визначає умови, яким повинні відповідати договори. Однак за своїм змістом ці вимоги збігаються і в узагальненому вигляді є схожими до тих, що існують у вітчизняній правовій системі.

По-перше, учасники договору повинні бути наділені певним обсягом дієздатності чи бути здатними до вчинення правових актів (активно-правоздатними) та знаходитися в здоровому глузді (англо-американське право). Юридичні особи можуть укладати угоди в межах своєї правоздатності, яка формально в більшості країн є спеціальною, однак її порушення, як вже зазначалося[11], не завжди призводить до недійсності угоди. Фізичні особи вправі укладати будь-які договори з досягненням повноліття. Окремі договори можуть укладатися неповнолітніми, що мають часткову дієздатність, яка виникає з досягненням певного віку (7 років у ФРН, 15 років у Франції); ще деякі — можуть укладатися неповнолітніми, але стануть дійсними в разі підтвердження їх цими особами після досягнення повноліття. В англо-американському праві будуть вважатися дійсними договори, укладені неповнолітніми, що проживають без батьків та опікунів, або якщо вони пов’язані з придбанням предметів особистого вжитку, розпоряд­женням створеними ними творами літератури, мистецтва, або договори на виконання музичних творів (усіх жанрів), ролей у кіно, театрі, цирку, договори на виступ у професійній команді чи в комерційних турнірах, якщо ці договори схвалено судом. Договори, укладені особами, що обмежені в дієздатності, не є дійсними, за винятком випадків, коли вони приносять їм тільки вигоду.

Особа, що укладає договір, повинна реально існувати та бути індивідуалізованою в цивільному (торговому) обороті.

По-друге, зміст договору повинен відповідати нормам права, не може суперечити об’єктивному праву, нормам закону (за винятком диспозитивних норм), судової практики, прецедентного права та публічному порядку. Остання вимога закріплена в статтях ФЦК та НЦК і означає, що договір за своїм змістом повинен узгоджуватися з нормами права й суспільної моралі, культурою відносин та іншими загальноприйнятими в даному суспільстві правилами поведінки. У праві Англії та США як аналогічний критерій застосовується законність предмета договору.

Будь-який договір за змістом має відповідати також критерію «доброчинності», який, разом з тим, не одержав єдиного тлумачення в законодавстві чи судовій практиці зазначених країн.

По-третє, для укладення договору потрібна згода сторін, яка повинна бути виражена сторонами безпосередньо одна одній, або їхнім представникам чи іншим уповноваженим на те сторонами особам. Обов’язковим елементом згоди є її вільне виявлення, досягнення її в результаті добровільних переговорів. Тобто ця згода дається добровільно, не під впливом третьої особи або контраген­та. Воля учасників на укладення договору має бути справжньою та адекватно вираженою зовні. Тобто зовнішня поведінка учасника під час укладення угоди має відповідати його внутрішній волі, бажанню. Цю вимогу закріплено безпосередньо в нормах ФЦК (ст. 1109) і НЦК (пар. 119—124), судовій практиці Англії та США, а також в англійському Законі про введення в оману (1967 р.). Якщо договір укладається внаслідок застосування насильства, реальної протиправної погрози насильством, уведення в оману однієї сторони іншою, помилки щодо істотних фактів чи обставин, або на невигідних для однієї зі сторін умовах з використанням тяжких для неї обставин чи зі зловживанням впливу на неї, то такий договір може бути оспорено в суді та визнано недійсним.

По-четверте, договір має укладатися в певній формі, яка дозволена законом або встановлена як обов’язкова для даного виду договору. Праву зарубіжних країн відомі різні форми укладення договору: конклюдентні дії, усна форма, письмова проста, письмова нотаріальна. У деяких випадках як форма волевиявлення (згода) на укладення договору може розцінюватися мовчання.

В англо-американському праві існують також вже згадані вище договори «за печаткою» і договори «за рішенням суду», що укладаються в особливій формі, яка є єдиною умовою їх дійсності.

Письмова форма є обов’язковою тоді, коли вона передбачена законом. Як правило, вона вимагається в договорах на певну суму, наприклад 500 франків (Франція, ст. 1341 ФЦК), 500 доларів (США, ст. 2-211 ЄТК), або залежить від строку дії договору, або встановлюється для певних видів договорів (неустойка, застава, порука та ін.).

В Англії та США (практично в усіх штатах) діє Британський статут проти шахрайства (1677 р.), який визначає види договорів, що мають бути укладені у письмовій формі, недотримання якої спричиняє недійсність такого договору. Хоча в деталях положення про шахрайські дії в різних штатах не збігаються, усе ж таки можна виділити кілька загальних груп договорів, для яких нормами законодавства більшості штатів передбачена письмова фор­ма: договори, що забезпечують зобов’язання; договори, предметом яких є угоди з землею та іншою нерухомістю; договори на строк понад один рік, договір на продаж товарів.

Порушення обов’язкової письмової форми договору може призводити до різних наслідків: до недійсності договору, якщо це передбачено законом для даного виду договору, або до втрати сторонами права посилатися на показання свідків для доведення факту існування договору. Останнє правило не застосовується до торгових (підприємницьких) договорів та у випадках, якщо хоча б одна зі сторін вже виконала зобов’язання повністю або частково.

Ускладнена письмова форма — письмова нотаріальна — вимагає оформлення договору у вигляді письмового документу із вчиненням на ньому посвідчувального напису нотаріуса. Як правило, укладання договору в нотаріальній формі супроводжується державною реєстрацією такого договору у відповідних книгах (поземельних, іпотечних), реєстрах тощо. Вона передбачена в праві зарубіжних країн для угод з нерухомістю, а також морськими й річковими суднами, літаками, автомобілями, для ліцензійних договорів на передачу виключних прав. Порушення її призводить до недійсності договорів.

Названі елементи, зазвичай, є обов’язковими в усіх правових системах, однак ними не вичерпується перелік умов дійсності договору, оскільки в зарубіжному праві існує поняття законної підстави договору. У континентальному праві такою підставою є правова мета договору, або кауза (causa — лат.). Каузою є найближча юридична причина, через яку сторони беруть на себе обов’язки виконання певних дій за договором, іншими словами — безпосередній привід, задля якого сторони здійснюють відповідні юридичні дії (causa contrahendi): передачу речі (causa traditionibus), сплату грошей за вимогою (causa cedendi) тощо.

Мету договору не слід ототожнювати з мотивом, який також визначає ціль договору, однак не впливає на його дійсність. Мотив завжди суб’єктивний; він є індивідуальним для кожного окре­мого договору й відображає справжні потреби (бажання) учасників договірного зобов’язання, для задоволення яких кожна сторона вступила у відповідні відносини. На противагу цьому кауза — це поняття об’єктивне, вона є однаковою для всіх договорів одного виду. Вважається, що в безоплатних договорах каузою є створення в контрагента майнового права без компенсації (дарування), в оплатних односторонніх — як правило, повернення одержаного від кредитора (позика, схов), в оплатних двосторонніх — одержання (створення) майнового блага натомість певного надання (компенсації, послуги)[12].

Незалежно від того, що вчення про каузу як підставу договору добре розвинене в континентальному праві, його значення дещо відрізняється в романській і в германській підсистемах. За доктриною та законодавством Франції підстава договору як зобов’я­зання не повинна суперечити закону, вимогам доброчинності й публічному порядку, не може бути оманною; згода взяти на себе зобов’язання має бути обґрунтованою, тобто каузальною; отже, кауза є істотною умовою дійсності договору. Німецьке право розглядає договірні зобов’язання, насамперед, як каузальні, однак не завжди відносить каузу до умов дійсності договору. При цьому в усіх країнах романо-германської цивільно-правової системи допускається існування й абстрактних угод, дійсність яких не залежить від каузи.

В англо-американській правовій системі розглянуті вище умови дійсності договору формулюються в трьох обов’язкових елементах: угода сторін (сторони, здатні до вчинення правових актів, погоджують усі істотні умови в належній формі), зустрічне надання (винагорода) і намір сторін створити адекватні правові наслідки.

За англійським правом намір створити правові наслідки є незалежним і самостійним елементом договору; відповідно він потребує окремого доведення, особливо в сімейних і побутових уго­дах. У торгових (комерційних) договорах цей елемент презюмується, а тягар доведення його відсутності покладається на сторону, яка заперечує його наявність. За американською доктриною спрямованість на досягнення правових наслідків не є незалежним елементом договору. Вона безпосередньо пов’язана з угодою сто­рін і зустрічним наданням, від яких не може бути відділена.

У праві Англії та США кауза не є підставою договору. Проте, одним з його елементів та його законною підставою є достатнє й законне зустрічне надання (зустрічна винагорода). Воно є обов’язковою умовою дійсності договору (за винятком договорів «за печаткою»), без якої договори не вважаються дійсними, не користуються позовним захистом і не можуть бути реалізовані в примусовому порядку.

Теорія зустрічного надання ґрунтується на розумінні договору як узгодженого обміну обіцянками, кожна з яких має обов’яз­ковий характер. Такий обмін обіцянками є угодою, яка включає три елементи: оферту, акцепт і зустрічне надання. Без останнього не може бути договору. Голослівна обіцянка без зустрічної винагороди не породжує договору.

Вважається, що сенс зустрічного надання (винагороди) полягає в тому, щоб суди могли відрізнити обіцянки, які мають зобов’язальну силу, від обіцянок, що не мають правових наслідків[13]. Умовно можна сказати, що зустрічна винагорода є своєрідним «збитком», обмеженням для однієї сторони, на яке вона погоджується в обмін на зобов’язання іншої сторони за договором. Кредитор зазнає «збитків», а боржник одержує немов би прибуток за обіцянку виконати договірне зобов’язання. Зустрічне надання виражається або у формі юридичної вигоди оферента, або у формі юридичних «збитків» акцептанта[14].

Ані норми законодавства, ані норми загального права не регламентують розмір достатньої зустрічної винагороди. Проблему її адекватності сторони вирішують самостійно, і якщо вони дійдуть згоди, що у запропонованому обсязі вона є достатньою, то договір вважається дійсним.

Адекватність зустрічної винагороди не вимагає, щоб ці «збитки» кредитора були пов’язані для нього з майновими втратами; вона не залежить від їх розміру. Така винагорода має місце, якщо кредитор несе певні юридичні «збитки», тобто він робить те, чого не зобов’язаний робити чи утримується від дій, на які має право. Ці юридичні «збитки» кредитора спонукають боржника вчинити зустрічну обіцянку; кредитор, зі свого боку, освідомлений про обіцянку боржника й має намір її прийняти. Адекватність не означає, що узгоджений обмін має бути еквівалентним; навіть не зовсім справедливе[15] зустрічне надання буде юридично достатнім, якщо воно реальне, а не мниме чи удаване, виходить від кредитора, а не від третіх осіб, стосується майбутніх, а не минулих дій, і є предметом домовленості між сторонами.

Зміст зустрічного надання (винагороди) не повинен порушувати норм чинного законодавства, має відповідати правовим прин­ципам і духу закону, не може суперечити правилам доброчинності та публічному порядку даної держави.

В американському договірному праві, поряд з цим, існує поняття «promissory estoppel» — позбавлення права заперечувати обов’язок виконання, оскільки надана обіцянка. Це правило вироблене судовою практикою, яка передбачає, що обіцянка має бути виконана хоча б частково незалежно від зустрічного надання, якщо вона «обтяжує» кредитора. Тобто, якщо обіцянка боржника була чіткою та зрозумілою, кредитор розумно сподівався, що боржник виконає зобов’язання, а боржник передбачав чи повинен був передбачити довіру кредитора, кредитор, діючи на підставі довіри, зазнав істотних збитків[16]. Застосовується судовою практикою для примусового виконання обіцянок, наданих у процесі переддоговірних переговорів, або тих, які є частиною недійсних договорів і деяких інших.

8.4. Порядок укладення договору.
Оферта й акцепт у цивільному праві
зарубіжних країн

Договір як зобов’язальне правовідношення виникає внаслідок погоджених дій кількох сторін, що зумовлює певну процедуру його вчинення, яка в усіх правових системах охоплює кілька стадій. Початком договірного процесу є ініціатива однієї зі сторін у вигляді пропозиції іншій стороні (сторонам) укласти відповідну угоду. Якщо така пропозиція адресована конкретним особам і містить усю необхідну для укладання конкретного договору інформацію (істотні умови) та справжній намір сторони укласти договір, то вона вважається офертою і є першою стадією в процедурі укладання договору.

Сторона, від якої виходить оферта (оферент), з моменту її подання стає зобов’язаною виконати все, що було в ній обіцяне, і до закінчення певного строку не може відмовитися від зробленої пропозиції.

В усіх правових системах закріплено аналогічні вимоги до оферти: вона має містити щонайменше істотні (основні) умови договору, її зміст має бути чітким і зрозумілим; вона має бути зроблена з наміром укласти договір. Без цього пропозиція не може вважатися офертою. У деяких країнах пропозиція, яка містить умови договору, однак подається без наміру укласти конкретну угоду, розглядається як виклик оферти[17]. За загальним правилом різноманітні матеріали інформаційного характеру: прейскуранти, прайс-листи тощо не визнаються офертою.

Дещо різні підходи вироблені в зарубіжних країнах щодо юридичної оцінки публічного оголошення умов (предмету) договору: виставлення товару із зазначенням ціни, вивішування прейскурантів тощо. Право ФРН кваліфікує такі дії, як виклик оферти, якою відповідно буде визнаватися пропозиція покупця придбати товар. Аналогічно вирішується це питання в англо-американській правовій системі. У Французькому праві такі дії вважаються так званою публічною офертою.

В усіх зарубіжних країнах існує поняття строку дії оферти, тобто строку протягом якого оферент зобов’язаний зробленою в ній пропозицією. Оферта закінчується у строки, зазначені в ній самій, або в розумні терміни.

За законодавством Німеччини оферент може відкликати свою пропозицію тільки до того моменту, поки адресат не одержав оферту, або ж якщо відкликання надійде одночасно з офертою.

У французькому праві оферент вважається пов’язаним лише в тому разі, коли в пропозиції зазначений строк для акцепту. Наявність такого строку, а отже, й безвідкличність оферти, припускається в усіх торгових (комерційних) угодах.

В англо-американській правовій системі закріплено принцип, за яким оферент в змозі відкликати свою пропозицію в будь-який момент до акцепту, якщо тільки він не зазначив у оферті строк, до якого він буде очікувати відповіді. Оферта не може бути відкликана також у разі, якщо: вона оформлена у вигляді документа «за печаткою», законодавство прямо забороняє відкликання офер­ти для даного виду правовідносин, адресат оферти вже розпочав виконання договору, є достатнє зустрічне надання, через довіру адресата щодо обіцянки не відкликати оферту виникають збитки.

Другою стадією укладення договору є відповідь на пропозицію зі згодою укласти договір — акцепт. За загальним правилом акцепт повинен бути безумовним, тобто містити згоду особи, яка його надсилає (акцептанта), на укладення договору на запропонованих оферентом умовах. Відповідь, яка містить якісь зміни чи доповнення до висловлених в оферті умов, вважається новою офертою (контрофертою). Найбільш чітко цей принцип закріплено в законодавстві Німеччини (НЦК). В інших країнах він, переважно, відображається в судовій практиці.

В англо-американській системі це правило не є безперечним. За англійським загальним правом акцепт повинен бути безумовним. У сучасному американському праві (ЄТК США) акцепт, який пропонує доповнення чи зміни до умов оферти, вважається акцептом, якщо акцептант не вважає згоду оферента на ці доповнення умовою дійсності його акцепту.

Момент укладення договору в праві зарубіжних країн визначається моментом одержання акцепту оферентом (романо-германське право) або моментом відправлення акцепту акцептантом (англо-американське право — в разі надсилання відповіді поштою або телеграфом).

Оферта та акцепт притаманні всім видам договорів незалежно від способу їх укладення та оформлення. Вони можуть бути як усними, так і письмовими, а в деяких випадках виражатися в конклюдентних діях; можуть відбуватися як безперервний короткочасний (одномоментний) процес або бути віддаленими одне від одного у часі, однак є обов’язковими для будь-яких договірних відносин.

[1] Див.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право… — С. 372—373.

[2] Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование… — С. 311.

[3] Бернхем В. Вступ до права та правової системи США ... — С. 355.

[4] Див.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право... — С. 375.

[5] Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах... — С. 158–—159.

[6] Бернхем В. Вступ до права та правової системи США... — С. 355.

[7]Див.: Богатых Е. Гражданское и торговое право… — С. 173; Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право… — С. 375—376.

[8] Див.: Богатых Е. Гражданское и торговое право… — С. 175; Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах... — С. 165.

[9] Докладніше про зміст зобов’язання, у тому числі договору, та вимоги до нього йдеться в параграфі 7.3. даного посібника.

[10] Див.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право… — С. 383—402.

[11] Докладніше про це йдеться в главі 4 даного посібника.

[12] Гражданское и торговое право капиталистических государств... — С. 271; Богатых Е. Гражданское и торговое право… — С. 188.

[13] Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование… — С. 319.

[14] Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах... — С. 159.

[15] Це поняття слід відрізняти від понять матеріальної та процесуальної недобросовісності в договорах, коли одна зі сторін виявляється у невигідних або обтяжливих умовах. Такий договір буде визнаний недійсним як недобросовісний чи кабальний і не підлягає примусовому виконанню.

[16] Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах… — С. 161—162.

[17] Гражданское и торговое право капиталистических государств… — С. 262.