В древних обществах господствовал обычай. Это касалось и определения того, что хорошо, а что плохо, что дозволено, а что запрещено. Сложившийся обычай передавался из уст в уста, из поколения в поколение, его наблюдали, знали и помнили все. Но поскольку он не был записан, то незаметно менялся вместе с условиями жизни. Скажем, переселились вандалы из Северной Европы в Северную Африку — и постепенно законы и обычаи пользования лесами забываются, а потом и вообще отмирают. И наоборот: среди франков в ходе завоевания новых земель в Галлии появились королевские дружинники, и вот уже в обычай входит уплата более высокого штрафа за убийство дружинника по сравнению с простым свободным. Таким образом, обычное устное право, творимое народом, которое, казалось бы, все время оглядывается на прошлое, оказывается очень гибким и изменчивым.
Усложнялась жизнь, усложнялись обычаи, и у германцев появились люди, которые особенно хорошо знали законы. К ним можно было обратиться в спорных случаях. Их называли законоговорителями. Они хранили обычай, но они же и толковали его, иногда вольно или невольно вкладывая новый смысл в старые слова.
С возникновением варварских королевств и освоением римского наследия к этому древнему обычаю добавились королевские эдикты, сборники римских законов, а германские обычаи были записаны. Интересно, что после того, как они превратились в писаный закон, т. е. потеряли способность к изменению, рядом с ними постепенно стали возникать новые обычаи, чутко отражавшие новые условия жизни. Позднее и они будут записаны в виде городских хартий, местных обычаев, получивших названия кутюмы во Франции, фуэро в Испании, форалы в Португалии и т. д. Так обычное право, обычай входил составной частью и в городское право, и в поместные обычаи, и в морские законы.
Сила обычая и его древнего происхождения была настолько велика, что, даже когда король издавал новый закон или отменял старый, он все равно подкреплял свои действия ссылкой на будто бы существующий древний обычай. Тем не менее чем сильнее становилась королевская власть, тем больше указов, эдиктов, законов издавал король, иногда внедряясь и в обычное право. Так, городские хартии представляли собой отчасти запись обычного права, а отчасти — фиксацию королевских прав по отношению к городу. По сути, то же представляли собой городские хартии сеньориальных городов и поместных обычаев. Суд и законодательство считались основными функциями королевской власти. Добрый король в народном сознании — это справедливый, т. е. праведный судья, разбирающий дело по правильным законам.
Римские законы, римское право никогда не утрачивалось полностью в Западной Европе. С самого начала именно позднее римское право легло в основу церковного, канонического права. Осознанно или неосознанно, римские законы привлекались и использовались иногда королями и судьями в их правотворчестве, его продолжали изучать в итальянских правовых школах. В XI в. интерес к нему резко возрос— в Италию, в Болонью, где преподавал знаменитый юрист, знаток римского права Ирнерий, хлынули толпы желающих послушать его. Это было вызвано тем, что обычай уже не объяснял всех возможных коллизий в мире, где бурлила городская жизнь, росли университеты, воевали с неверными и сомневались в правах королей на трон.
С этого времени в течение XII—XIV вв. юристы возродили нормы позднего римского права и объяснили их так, чтобы можно было пользоваться ими в этом далеко не римском мире. Не сразу, но римское право стало применяться во многих странах наряду с обычным. Хотя были и исключения, например в Англии, где к этому времени сложилась своя, очень сильная традиция прецедентного права. С этих пор юрист, правовед, законник — легист — видная фигура и при королевских дворах, и в городе, и при дворе крупного сеньора.
В это же время правотворчеством занялись сословно-представительные учреждения. Не имея права издания законов, которое обычно всегда оставалось за монархом, они предлагали королю (а иногда и требовали от него) проекты законов, таким образом участвуя в законодательстве. В парламентах тоже были свои легисты, помогавшие сословиям советом и делом.
