Постмодернизм и понимание права

Существует и иная точка зрения на проблему уни­фикации права, которую развивают представители постмодернистского направления¹.

¹ Напр., см. работы А.Х. Босо де Кармана.

По их мнению, в настоя­щее время общепринятым является понимание права, основанное на таких понятиях, как репрезентативная те­ория истины, нейтрализм, всеобщность и законность. Со­держание этих понятий соответствует традициям запад­ной культурной парадигмы. Однако на сегодняшний день, как утверждают постмодернисты, человечество пережи­вает опыт распада этого культурного единогласия: мы живем в неоднородном и многомерном мире, который объе­диняет совершенно разные понимания человеческого су­ществования, присущие обитателям микропространств. Процесс фрагментации накладывает свою печать и на понимание права. Развитие постмодернистских представ­лений о праве, учитывающих влияние фрагментации, опирается на такие рабочие понятия, как творческое пра­восудие, перспективистская рациональность, системная теория истины и судопроизводство, гарантирующее учет опыта разных культур. Согласно постмодернизму, обще­ство испытывает насущную потребность в новых формах правового мышления.

Деятельность юриста обычно понимается как поиск в кодексах и законах подходящей комбинации, чтобы разрешить дело и применить к конфликтной ситуации существующие правовые нормы.

На сегодняшний день философское и социологичес­кое понимание права соответствует этой картине. Фи-лософско-правовые категории, такие, как закон, нор­ма, юридическая сила, эффективность и многие дру­гие, рассматриваются с этой точки зрения, трактую­щей право как единственную систему норм, регламен­тирующую социальное поведение людей на основе ле­галистского понимания мира и человеческой жизни, от­раженного в установлениях позитивного права.

Однако с точки зрения постмодернизма такое пред­ставление о праве — миф; очень влиятельный, но все же миф. Оно ирреально, но не потому, что право вовсе не является полной и статичной системой — на самом деле это динамичная система, постоянно воспроизво­димая и обновляемая. Динамизм права уже является общепризнанным, что все же не привело к опроверже­нию мифа о праве. Модификация и постоянное самооб­новление нормативной системы, по мнению легалистов, всегда осуществляется в соответствии с механизмами и критериями правовой оценки, включенной в кодекс позитивного права.

Постмодернизм рассматривает это представление о праве как миф потому, что понятия и идеи, которыми человек пользуется, чтобы сделать окружающий нас мир понятным и управляемым, изменили содержание и утратили свойство этических референций, легитими­зирующих закон. Речь идет о таких понятиях, как сво­бода, ответственность, авторитет, научность, справед­ливость, истина/ложь и т.д. Понимание (не определе­ние) таких понятий и идей составляет необходимую пред­посылку ответа на ключевые проблемы регулирования социального поведения и порождаемых им конфликтов. Вот некоторые из таких проблем:

—О каких принципах и стандартах поведения следует договориться, чтобы социальная жизнь была гармоничной и на местном, и на глобальном уровне?

—Почему эти принципы и стандарты обладают юридической силой?

—Откуда нам становится известно, что они имеют юридическую силу?

—В чем состоят обязанности каждого индивида перед другими индивидами, связанными с ним социальной практикой?

— Во что индивид как личность, взаимодействующая с обществом, может верить, что может говорить и что делать?

—Как право может способствовать уменьшению социального зла?

—В какой мере индивид ответственен за социальное зло, и до какой степени?

—Правомерно ли установление этой ответственности существующим правом?

- Что такое хороший закон?

С точки зрения теоретиков постмодерна общепри­нятая формулировка ответов на эти вопросы и апории вызывает ряд сомнений.

Проиллюстрируем это коротким примером.

Современная философия и социология права бази­руются на понятии самоидентификации индивида и со­циальной группы, хотя одной из самых явных и замет­ных характеристик современного мира является крах традиционных форм личной и социальной идентифика­ции: тендерной, классовой, расовой, профессиональной, семейной и т.д.

Многие индивиды, если не большинство, действуют более эффективно вне этих традиционных параметров идентификации и пользуются другими критериями иден­тификации, гораздо менее определенными.

Им не удается основывать свои представления о пра­вильных действиях на понятиях разумности или закон­ности, связанных с современным пониманием иденти­фикации, поскольку многие из них ощущают значитель­ную нестабильность своей классовой, этнической и даже тендерной принадлежности.

Проблемы правового рационализма, законопослуш­ного поьгдения, желания, ответственности, индивиду­альной и групповой тождественности должны, согласно постмодернизму, решаться на основе понимания того, что в социальной действительности идут глубинные процессы трансформации.

По мнению постмодернистов, историю права мож­но разделить на два больших периода:

1. Классическое правоведение, характерное для конца XVIII и начала XIX веков. Проще можно назвать этот период периодом «всеобщего разума», потому что вся деятельность по разработке и применению правовых норм основывалась на вере, что такие нормы покоятся на непреложных принципах.

2. Право XX века. В постмодернизме этот период называют «прагматическим». Господствующей правовой теорией в этом столетии была инструментальная: закон — это инструмент, обеспечивающий социальный порядок; его легитимность основывается на его способности служить общественным целям. Однако трудно
определить, какими должны быть эти социальные цели, и предложить стратегии для их достижения. Самым очевидным примером такого провала является крушение государства всеобщего благоденствия. Последние течения демонстрируют, что происходит смена парадигмы правовой мысли; таковы, например, критические правовые исследования, феминистская теория права, критическая расовая теория, семиотическая теория права и т.д. Поистине начинает казаться, что теоретики и практики права заинтересованы в замене традиционных истин и нейтралистских концепций права его нематериалистическими, плюралистскими и контекстуальными объяснениями. К концу XX века пришлось признать:

 

—Что право само по себе — только культурно обусловленная дискурсивная форма.

— Что вместо культурной однородности и единообразия имеет место культурная разнородность и многоплановость.

— А следовательно, авторитет права, основанного на метанорме, иерархически возвышающейся над все­ми нормами и лежащей в основе позитивного права, или на социальной цели, принятой только одной культу­рой, становится все проблематичнее.

Теория и практика либерального права, характер­ная для современности, основывается на концепции языка, согласно которой слова и понятия способны объек­тивно передать значение событий. Профессиональный юридический язык пользуется такими абстрактными ка­тегориями, как объект/субъект, закон/общество, существительное/прилагательное и т.д., и строит, осно­вываясь на них, правовые нормы, претендующие на удовлетворение юридическим требованиям всеобщ­ности и объективности.

Однако, по мнению постмодернистов, новые явле­ния в теории права привели к дроблению или расколу этой репрезентативной модели. Можно сказать, что мы переживаем «кризис репрезентации», потому что тра­диционные каноны истины исчезают и возникают объяс­нения, рассматривающие истину как социально и кон­текстуально сконструированное рассуждение.

В сложном обществе начала XXI века критерии ра­циональности рушатся, потому что отчетливо вырисо­вываются подгруппы населения, каждая из которых ви­дит и оценивает реальность (и закон) со своей собствен­ной точки зрения.

Прагматическая точка зрения в правовой теории проявляется в рассмотрении права как второстепен­ного явления или процесса, формируемого внеправо-выми факторами, такими, как история, экономика, куль­тура и т.п. Контексту ал изация — это характеристика, которую правовой прагматизм разделяет с постмодер­нистскими объяснениями права, но прагматизм кон­тексту ализирует закон в соответствии с представлением об однородной культуре и обществе, тогда как пост­модернистская точка зрения рассматривает мир в пер­спективе не поддающейся упрощению культурной ге­терогенности.

Решение проблем разнородного социального поряд­ка, в рамках которого мы живем, согласно представле­ниям постмодернизма, осуществимо путем замены ле­гального правосудия правосудием творческим. Под творческим правосудием постмодернисты понимают правосудие активного общества, которое будет осно­вываться на переформулировке формальных категорий, с которыми работают юристы, чтобы превратить их в функциональные категории.

Таким образом, мы видим, что теоретические под­ходы к праву и перспективам его развития на XXI век сохраняют разнообразие и оставляют перспективу вы­бора. Какая из наметившихся тенденций возобладает — покажет время.